З А П О В Е Д
№ РД - 09 – 60
Бургас 4. 07. 2013 г.
На свое заседание проведено на 28.05.2013 г. и отразено в Протокол № 22, входиран в Областна администрация Бургас с вх.№ 61-00-96/04.06.2013 год., Общински съвет Царево, на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 59, ал.1 от ЗМСМА, е приел решение №335, със следното съдържание:
„1. Общински съвет – Царево дава съгласие община Царево да участва за срок от 3 /три/ години в Гражданско дружество, образувано по реда на Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/ съвместно с ЕТ „Георги Фешев”, ЕИК 102119618, със седалище и адрес на управление: гр. Царево, ул. „Оборище” 2, представлявано от Георги Димов Фешев, с цел осъществяване на стопанска дейност в областта на туристическите услуги, а именно: „Туристическа дейност – Разходка с лодка по река Велека”.
2. Във връзка с участието си, община Царево следва да предостави на фирмата поземлен имот № 66528.10.14 по КККР на с. Синеморец – публична общинска собственост, с площ 2.073 дка, актуван с АПОС № 730/21.05.2013г., както и да осигури необходимите разрешителни за достъп и поставяне на временни обекти в гореописания имот. Имотът се внася за общо ползване без да се прехвърля собствеността му.
3. За участието си в проекта община Царево следва да получи 700лв. на година като приход от дейността.
4. Възлага на кмета на Община Царево да предприеме необходимите действия за изпълнение на настоящото решение.
5. На следващото заседание на Общински съвет – Царево общинска администрация да предложи проект на писмено споразумение, отговарящо на изискванията на чл. 61 от ЗМСМА.”
Предложението за решение е внесено в деловодството на Общински съвет Царево с докладна записка вх.№561/22.05.2013г. от Кмета на Община Царево и е прието с 9 гласа „за”, „против”- 2 и 1 –„въздържали се” от общо 12 гласували общински съветника.
Поради незаконосъобразност, констатирана при проверка, извършена на основание чл.31, ал.1 т.5 от Закона за администрацията, със Заповед № РД-09-54/11.06.2013г. на Вр. И. Д. Областен управител, решението е върнато на общински съвет Царево за преразглеждане и отмяна или изменение.
Мотивите за връщане на решението, изложени и в Заповед № РД-09-54/11.06.2013г. са следните:
І. По силата на чл. 51 ал.2 от ЗОСОбщината може да осъществява стопанска дейност чрез търговски дружества с общинско участие в капитала, чрез граждански дружества по Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) или чрез сдружения с нестопанска цел при условията и по реда на Закона за юридическите лица с нестопанска цел.
Правилата за създаване и взаимоотношенията между съдружниците в неперсонифицирано дружество каквото е гражданското дружество са регламентирани в глава ХV "Дружество" от ЗЗД - от чл. 357 до чл. 364. Дружеството по ЗЗД не подлежи на регистрация и няма минимални изисквания за капитал, членски състав и други, каквито са уредени в ТЗ за търговските дружества, няма и обособеност на имуществото му от това на участниците в него,
Гражданското дружество извън третирането си за целите на данъчното облагане не е самостоятелен правен субект и не може да се разглежда като такъв. От гледна точка на гражданското право, неперсонифицираните дружества не могат да бъдат страна по облигационни и търговски правоотношения.
Видно от диспозитива на решението, предмета на дейност на гражданското дружество еизвършването на туристическа дейност – „Разходка с лодка по р. Велека”, която по смисъла на чл. 1 от ТЗ се извършва от лице – търговец или с други думи представлява вид търговска дейност и не може да бъде извършвана от гражданско дружество.
ІІ. Друг аргумент за незаконосъобразност на решението се явява и текста на чл.51 ал.3 от ЗОС, съгласно който: „Общината може да участва в осъществяването на различните форми стопанска дейност със свободни парични средства, с изключение на целевите субсидии от държавния бюджет, както и с имоти и вещи или вещни права.”
Видно от предмета на дейност на бъдещото дружество, то ще осъществява стопанска дейност в областта на туристическите услуги, като единствения принос на община Царево в съвместните усилия и общата дейност ще се изразяват в предоставянето за общо ползване на недвижим имот – общинска собственост. По своята същност това правоотношение има белезите на наемно такова. По този начин се заобикаля задължителната законова процедура за извършване на действия по управление с недвижим имот – общинска собственост, визирана в императивната разпоредба на чл. 8, ал. 4 от ЗОС, съгласно която „Предоставянето под наем и разпореждането с имоти и вещи - общинска собственост, се извършват чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено друго.”, или на способите за разпореждане с недвижими имоти - общинска собственост, визирани в чл. 34, ал. 4 от ЗОС – „Общината се разпорежда с имоти и вещи - частна общинска собственост, чрез продажба, замяна, дарение, делба, възмездно или безвъзмездно учредяване на ограничени вещни права или по друг начин, определен в закон”. В бъдещата съвместна дейност, за община Царево не са предвидени никакви други задължения и действия, които като част от общите усилия да са насочени към постигане на обща цел или печалба, поради което не може да се направи извод за действителна воля и намерение за функциониране на гражданско дружество. По-скоро се налага извод, че общината предоставя недвижим имот на конкретно лице с намерение същото да го експлоатира с цел печалба срещу задължение за заплащане на възнаграждение (аналог на наемна цена) на собственика на имота в качеството му на участник в дружеството.
Относно намерението на общината да прилага хипотезата на чл. 59 и следв. от ЗМСМА като изготви в бъдеще проект на писмено споразумение, отговарящо на изискванията на чл. 61 от ЗМСМА следва да се отбележи, че е неосъществимо законосъобразното предоставяне за ползване на недвижим имот-общинска собственост на определено лице в качеството му на съдружник в Гражданско сдружение единствено и само под формата на споразумение за сътрудничество по чл. 59 ЗМСМА. Имайки предвид легалното определение на понятието „общинско сътрудничество”, дадено в чл. 59, ал. 2 ЗМСМА, а именно: „подобряване качеството на административното обслужване, предоставянето на обществени услуги на населението и допринасяне за развитието на съответните области чрез ефективно използване на съществуващите ресурси.”, трудно е да се определи в коя от дефинираните хипотези попада коментираното по-горе отдаване за ползване на конкретен имот – публична общинска собственост. Неприемливо е да се счита, че това предоставяне може да стане само и единствено под формата на сътрудничество и при дерогиране на ограничителните норми на Закона за общинската собственост, Закона за концесиите, Закона за публично-частното партньорство, Закона за защитените територии и пр. Посочените нормативни актове регламентират различни процедури за отдаване под наем, разпореждане и концесиониране на недвижими имоти – публична държавна или общинска собственост. Т.е. считам, че общата форма на общинско сътрудничество не е алтернатива на формите за управление и разпореждане с общински имоти, регламентирани в цитираните нормативни актове, а по-скоро очертава целите, които общината следва да постигне като публичноправен субект и обществените условия и услуги, които следва да осигури на населението си, както и начините чрез които могат да се постигнат, но при всички случаи при спазване изискванията на специалните закони.
ІІІ. Решението противоречи и на чл. 51а, ал. 2 и ал. 4 ЗОС, съгласно която:
(2) Общината и търговските дружества с повече от 50 на сто общинско участие в капитала може да участват в граждански дружества или да сключват договори за съвместна дейност само с лица, определени по реда на чл. 33 - 39 от Закона за публично-частното партньорство.
(3) Алинеи 1 и 2 не се прилагат:
1. когато съдружници/акционери са държавата, друга община или публичноправна организация;
2. когато съдружниците/акционерите са определени след процедура за приватизация, за предоставяне на концесия или друга процедура, определена със закон;
3. за публичните акционерни дружества;
4. за дружествата, учредени в изпълнение на международен договор или междуправителствено споразумение.
(4) Условията и редът за упражняване на правата на собственост на общината в търговски дружества с общинско участие в капитала и за участието на общината в граждански дружества и за сключване на договори за съвместна дейност се определят с наредба на общинския съвет.
Законът за публично-частно партньорство /ЗПЧП/ е приет на 15.06.2012г., обн., ДВ, бр. 45, в сила от 01.01.2013г. С разпоредбата на § 19б от ПЗР на ЗОС е предвидено задължение за общинските съвети да приведат съответните общински наредби в съответствие със ЗПЧП в срок до 01.01.2013г. В сайта на община Царево няма данни това да е сторено към момента на гласуване на решението, т.е. ОбС Царево няма наредба в която да е регламентиран реда, по който възникват взаимоотношенията между общината частния партньор. Няма данни да са проведени съответните процедури по силата и на самия закон, въпреки при липсата на действаща подзаконова нормативна база. Съдружникът в бъдещото гражданско сдружение - ЕТ „Георги Фешев”, не е избран по реда на чл. 33 - 39 от Закона за публично-частното партньорство, каквото е изискването на чл. 51а, ал. 2 от ЗОС.
ІV. Следва да се отбележи, че съгласно решението Община Царево предоставя на фирмата поземлен имот № 66528.10.14 по КККР на с. Синеморец – публична общинска собственост, с площ от 2.073 дка, актуван с АПОС № 730/21.05.2013 год., и се задължава да осигури необходимите разрешителни за достъп и поставяне на временни обекти в гореописания имот. От предложението на кмета на общината е видно, че става въпрос за поставяне, стопанисване и поддържане на временни обекти като например заслон, павилион, химическа тоалетна, малък кей и др., свързани с туристическата дейност.
Имотът, който се предоставя за тази цел е земеделска земя, попадаща в защитена местност „Устието на р. Велека”, обявена със Заповед № 608 от 01.09.1992 година на Министъра на околната среда. Съгласно тази заповед в границите на защитените местности се разрешават „ползването на земеделските земи по предназначение; изграждането на леки постройки и заслони свързани с ползването на земеделските земи.” В разрешителния режим на защитената местност не се допуска поставянето обекти за туристически дейности.
С оглед така констатираните пороци на решението и с цел избягване на съдебно оспорване, е предложено на ОбС Царево то да бъде преразгледано и отменено в срока по чл. 45 ал.7 и ал. 9 от ЗМСМА.
От известие за доставка ИД PS 8000 00ZHR5 1 до общински съвет Царево е видно, че Заповед № РД-09-54/11.06.2013г. е доставена на 13.06.2013г. До момента на изготвяне на заповедта – 4.07.2013г., не е постъпил протокол от проведено заседание на ОбС,поради което не може служебно да бъде удостоверено отменено ли е решението. С писмо, наш вх. №61-00-96/1/04.07.2013г. (изх. № 190/04.07.2013г.), председателя на ОбС Царево съобщава, че „кметът на община Царево е оттеглил свое предложение с вх. № 561/22.05.2013г.”, но няма данни за отмяна на върнатото решение.
Поради изтичане на законоустановения срок, решението следва да бъде оспорено и отнесено за разглеждане относно неговата законосъобразност пред Административния съд.
Предвид гореизложеното и на основание чл.32 ал.2 от Закона за администрацията във връзка с чл. 45 ал. 8 от ЗМСМА
ЗАПОВЯДВАМ:
ОСПОРВАМ приетото на 22-ро заседание на Общински съвет Царево, проведено на 28.05.13 г., решение №335, със следното съдържание:
„1. Общински съвет – Царево дава съгласие община Царево да участва за срок от 3 /три/ години в Гражданско дружество, образувано по реда на Закона за задълженията и договорите /ЗЗД/ съвместно с ЕТ „Георги Фешев”, ЕИК 102119618, със седалище и адрес на управление: гр. Царево, ул. „Оборище” 2, представлявано от Георги Димов Фешев, с цел осъществяване на стопанска дейност в областта на туристическите услуги, а именно: „Туристическа дейност – Разходка с лодка по река Велека”.
2. Във връзка с участието си, община Царево следва да предостави на фирмата поземлен имот № 66528.10.14 по КККР на с. Синеморец – публична общинска собственост, с площ 2.073 дка, актуван с АПОС № 730/21.05.2013г., както и да осигури необходимите разрешителни за достъп и поставяне на временни обекти в гореописания имот. Имотът се внася за общо ползване без да се прехвърля собствеността му.
3. За участието си в проекта община Царево следва да получи 700лв. на година като приход от дейността.
4. Възлага на кмета на Община Царево да предприеме необходимите действия за изпълнение на настоящото решение.
5. На следващото заседание на Общински съвет – Царево общинска администрация да предложи проект на писмено споразумение, отговарящо на изискванията на чл. 61 от ЗМСМА.”
Препис от заповедта ми да бъде връчена на Председателя на Общински съвет – Царево и Кмета на Община Царево.
Настоящата заповед спира изпълнението на решението.
В съответствие с чл.32, ал.2 от ЗА да се сезира Административен съд-Бургас.
Препис от заповедта ми да бъде връчена на Председателя на Общински съвет Царево и Кмета на Община Царево.
ПАВЕЛ МАРИНОВ : /п/
Областен управител на област Бургас
